侵犯优先购买权时股权转让协议的效力
 
中国政法大学教授 陈丽苹  2010-9-29  人民法院报  第07版
 
股东优先购买权是有限责任公司股权转让中极其重要的内容，新公司法对此作了具体性规定。但新公司法并没有对侵犯优先购买权协议的效力等问题作出规定和说明，笔者欲从一桩股权转让案件对此问题进行探讨。
A公司第一大股东甲公司在违反公司章程规定未通知其他股东的情况下与非股东丙公司签订股权转让协议，出让其持有的A公司全部股份，丙公司在协议签订后向甲公司支付了全部款项。当甲公司知悉其行为已经侵害了其他股东的知情权和优先购买权后，在未告知前述股权转让事项的情况下又与A公司第二大股东乙公司签订了股权转让协议。但是由于丙公司在协议签订后不久即进驻A公司并控制了其经营管理，致使乙公司没法办理股权变更登记以及实际行使股权。乙公司因此诉请法院要求甲公司履行股权工商登记变更手续。
在该起纠纷的审理中，争论的主要焦点集中在甲公司与丙公司的股权转让协议的效力上。对该协议的效力判断，理论和实践中形成了以下几种观点：1.认为向非股东转让股权的协议属于无权处分协议，效力待定，本案其他股东未予追认，应为无效；2.认为向非股东转让股权的协议属于转让股东与第三人恶意串通损害其他股东利益的协议，应为无效，认定恶意串通是因转让双方均知道或应当知道此项转让损害其他股东的优先购买权；3.认为两个协议都有效，按协议履行规则确定股权的归属。
这是典型的“一股二卖”的情形，此类案件处理的争议主要集中于两点：一是对未经股东行使优先购买权的股权转让协议的协议效力判断；二是对两份股权转让协议的履行效力比较以确定股权最终归属。
 
一、未通知其他股东行使优先权的协议效力判断
对于股东在未通知其他股东行使优先购买权的情况下，即与非股东签订的股权转让协议效力认定问题，理论和实务界形成了无效说、可撤销说、生效说、附生效条件说、效力待定说等各种不同观点。
在笔者看来，对侵犯其他股东优先权的协议效力的判定关键在于分析该协议侵犯的具体权利属性，这要求首先对公司法第七十二条规定的股权转让限制程序作层次性和结构性分析。根据公司法第七十二条第二款、第三款的相应规定，为了保障有限公司的人合性，公司法在股东对外转让股权时赋予了其他股东两项权利：同意权和优先购买权。股东对外转让股权时对公司法第七十二条规则的违反，并不能简单地认定为侵犯股东的优先购买权，有些情形需要适用同意权规则。在实践中，侵犯股东同意权主要表现为股东与非股东签订股权转让协议时没有通知其他股东，或者通知但没有得到其他股东同意时即签订股权转让协议两种情形。而侵犯优先购买权的情形主要是指在其他股东过半数同意（抑或时间经过推定同意）的情形下，未经过其他股东行使优先购买权而与非股东签订股权转让协议。
笔者认为，侵犯的权利属性不同对股权转让协议的效力影响也不同。第一，未经其他股东同意侵犯其同意权时签订的股权转让协议效力待定，其他股东的同意或者推定同意是该协议的追认条件。从公司法第七十二条的立法目的来看，同意规则作为保护公司人合性和股东知情权的刚性程序，约束股东对外转让股权时必须践行通知程序，对股东的处分权产生了一定的限制。股权的“一股二卖”与动产的“一物二卖”情形极为类似，由于公司法以及公司章程对此种股权处分有所限制，擅自转让股权的行为性质上属于越权处分，亦属于广义的无权处分。此时协议效力待定，一旦其他股东过半数同意或者30天经过推定同意，则该协议有效。第二，侵犯其他股东优先购买权的股权转让协议成立并生效。优先购买权由于权属在于其他股东，行使与否具有很大的或然性，在其他股东同意转让的情形下，不管其他股东是否放弃优先购买权，该协议都生效。优先购买权的行使与否不应当对股权转让协议效力构成限制，只是会对其协议履行结果产生影响。公司法并没有对优先购买权行使的期限作出明确的规定，在此种语境下如果将该种协议理解成附条件或者效力待定的协议，此时就必须以其他股东放弃优先购买权为协议的生效要件，这无疑将给股权对外再转让增添过多的不确定性和反复性。
 
综上，笔者认为，对于违反公司法关于股权转让限制程序的协议效力，其判断的关键并不在于该协议是否侵犯股东优先购买权，而在于是否侵犯股东同意权。未通知其他股东或者未征得同意侵犯股东同意权的股权转让协议效力待定，而一旦股东同意或者推定同意股权对外转让，不管其是否侵犯其他股东优先购买权，协议都成立并生效。
 
本案中，甲公司与丙公司签订的股权转让协议因为在协议签订前没有履行相应的通知程序，如前所述，侵犯了其他股东的同意权，本应该是效力待定的协议。在A公司其他股东没有明显意思表示追认该协议的情况下，该协议应属无效。此时甲公司应当履行与乙公司的协议，向其转让股权。
 
二、两份协议均为有效时的履行效力比较
如果认定两份股权转让协议均为有效，此时需要比较两份协议的履行效力以确定股权归属。两份协议都有效意味着丙公司能够依据有效协议诉请甲公司履行股权转让程序，并最终取得股权，此时可能侵犯股东优先购买权以及公司人合性。
笔者认为，此处混淆了协议效力与协议履行两个概念，股权转让协议有效是股权转让的必备前提，但是股权转让协议的有效并等同于股权的实际交付或移转。如前所述，优先购买权并不能对股权转让协议效力产生影响，但是这并不意味着优先购买权在股权转让限制体系中没有作用。不同于股权转让协议的债权行为，股权移转是对所有物的处分行为，而这种处分要受到优先购买权的限制。但是此种限制并不是限制该处分权本身，而只是限制其顺位，即当存在优先购买权时，该行使优先购买的股权转让协议的履行优先于股权对外转让协议。
即使股东与非股东签订的股权转让协议有效，如果其他股东行使优先购买权，为了保证有限公司的人合性，拟转让股东应当优先向行使优先购买权的股东转让股权，此时对外转让股权的协议将因优先购买权的行使面临履行不能问题。
 
本案中，如果认定两份股权转让协议均为有效，并不意味着丙公司最终能够取得股权。在乙公司行使优先购买权的情况下，甲公司与丙公司的股权协议因为受到优先购买权的限制将不能得到正常履行，该股权转让协议将面临履行不能的问题，甲公司最终应向乙公司履行股权转让程序并由其取得股权。因此，在两份协议都有效的情况下，应当判决该股权归属乙公司。
在动产“一物二卖”中，由于债权具有平等性，在两份协议均有效的情况下，可以由出让方自由选择受让对象履行协议而向另一方承担违约责任。而在“一股二卖”中，当两份股权转让协议均有效时，由于其他股东优先购买权的行使，将使得股东与非股东签订的股权转让协议面临履行不能，这是否意味着股权出让方已经丧失了选择权，只能向行使优先购买权的股东履行？
笔者认为，之所以将侵犯优先购买权时签订的股权转让协议确定为成立并生效的协议，另一个重要的原因就是赋予股权出让人以选择权。由于其他股东优先购买权的限制，一般情形下，这种选择没有任何意义。但是在特殊情形下，如果出让方选择向非股东履行股权转让协议，而该拟行使优先购买权的股东最终又放弃了优先购买权，则该股权可以直接有效地转让给非股东，否则将会出现转让方与原拟行使优先购买权的股东双重违约的情形。在上述情形下，股东的优先购买权得到了保护，又保障了转让方的自由选择权，最大限度地平衡了各方的利益。
在本案两份协议均有效的前提下，甲公司拥有履行选择权，可以选择向丙公司抑或乙公司转让股权。当乙公司行使优先购买权取得该股权时，甲公司应当向丙公司承担相应的违约责任。
 
总之，笔者认为，在“一股二卖”中，当股权对外转让协议侵犯股东同意权时，该协议效力待定。而侵犯优先购买权时该协议成立并生效，拟转让方可以自行选择履行对象，但是股权转让的履行顺位受到影响，行使优先购买权的股权转让协议履行优先。