竞业禁止，应当有约在先

作者：人民法院报记者 刘晓燕 本报实习生 张 沛 本报通讯员 肖春燕发布时间：2009-04-17 08:37:12

山东高院终审判决：事先没约定，不构成不正当竞争

　　本报讯离职后还干本行，被老东家告上法庭。近日，山东省高级人民法院对一起不正当竞争纠纷案作出终审判决，认为由于事先没有约定竞业禁止，职工离职后同业竞争是正当的，不构成不正当竞争，判决驳回山东省食品进出口公司（下称山东食品）、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司的诉讼请求。

　　山东食品成立于1982年10月26日，其前身为中国粮油食品进出口公司山东省食品分公司。2000年8月1日，山东食品与山东山孚得贸易有限公司职工持股会、刘汉涛、李玉春、李杰共同出资成立了山东山孚得贸易有限公司，山东食品占该公司注册资本的40%，2004年5月24日该公司申请将企业名称变更为山孚集团。2004年6月16日，山孚集团出资与日本水产株式会社共同成立山孚日水。

　　马达庆于1986年进入山东食品工作，1988年开始从事海带加工和出口工作。2000年8月1日开始，马达庆与山东山孚得贸易有限公司两次签订劳动合同，期限自2000年8月1日至2006年7月31日。2005年1月4日起，马达庆与山孚日水两次签订劳动合同，期限自2005年1月4日至2006年12月31日。合同期限届满前，山孚日水通知包括马达庆在内的员工于2006年12月1日前协商续签劳动合同，逾期不办理的视为不再与公司续签合同，双方劳动合同自行终止。马达庆未与山孚日水续签劳动合同。

　　山东食品自2001年至2006年获得威海地区产海带出口日本数量配额分别为2001、2002年各650吨，2003、2004、2005年各620吨，2006年540吨。

　　2006年9月22日，青岛圣克达诚贸易有限公司（下称圣克达诚公司）成立，企业类别为自然人独资的一人有限责任公司，法定代表人为陈庆荣，注册资本为50万元，注册经营范围为水产品等。陈庆荣为该公司执行董事兼经理，认缴全部50万元出资额；颜素贞担任该公司的监事。其中，颜素贞为马达庆的配偶，陈庆荣系马达庆的外甥，是青岛大学纺织服装学院04级服装系学生。马达庆在圣克达诚公司任职。

　　2007年2月14日，中粮国际（北京）有限公司向山东食品、圣克达诚公司发出《关于调整2007年海带出口经营权的通知》，决定将2007年威海海带出口日本业务交由圣克达诚公司执行。

　　2007年3月23日，山东省国际经济贸易联合会致函日本北海道渔联商请解决对日海带出口配额的分配问题。4月3日，日本北海道渔联代表理事副会长宫村正夫回函称：“通过北京中粮公司作为窗口，长期以来我们与山东食品之间存在着贸易关系；……马氏及其他职员辞职后的山东食品，是否能够保证威海海带的品质稳定和数量，对此我们感到不安和疑虑，另一方面，因马氏长期从事威海海带的业务，拥有丰富的经验和知识，已被日本海带业界承认和信赖。我们与日本国内的海带厂商进行了多次慎重的协商，并且依据中粮公司在当地听取、比较了山东食品和圣克达诚公司这两家公司业务计划后提供给我方的资料，我们判定，从2007年起的威海海带业务，圣克达诚公司为最适合的从事威海海带业务的公司……”

　　2007年中粮集团下达海带出口数量配额的通知中，圣克达诚公司获得310吨威海地区产海带出口配额，山东食品获得320吨威海地区产海带出口配额。

　　由此发生诉讼，山东食品、山孚集团、山孚日水以不正当竞争为由将圣克达诚公司和马达庆告上法庭，并请求赔偿。

当事人说

上诉人：贸易机会靠竞争得来

被上诉人：竞争优势该归企业

　　圣克达诚公司、马达庆提起上诉称：判定一个具体行为是否构成不正当竞争时，在有法律具体条款可以参照适用的前提下，法院应该直接适用法律具体条款规定，而不能依据反不正当竞争法第二条的原则性条款扩大保护范围。上诉人根本就不构成任何具体条款规定的不正当竞争。对日本出口海带的贸易机会不是知识产权，是一种商业机会，本身不是垄断独占的，不受法律保护。

　　对日出口海带的贸易机会可以自由竞争获得，法律没有特别限制该行业自由竞争。从2005年开始，中粮集团取消了大连同盛实业总公司的配额，转由大连观宇食品有限公司经营，充分证明了涉案贸易机会由中粮集团根据实际情况自由决定发放，可以自由竞争取得。另外，中粮集团发放2007年度配额的过程本身证明了其有权根据企业竞争的实际情况决定海带配额的具体发放。出口日本海带的贸易机会不会因为历史的原因就被某些企业完全垄断独占，其他企业完全可以通过自由竞争手段而取得该商业机会。

　　劳动者在用人单位学到的知识和技能属于劳动者本人，除非法律明确限制，否则劳动者可以自由使用该知识和技能。从2000年8月之后，马达庆不再是山东食品的职工，马达庆运用其知识和技能取得的竞争优势就不再属于山东食品。

　　上诉人争取海带配额的行为没有违背诚实信用原则和公认的商业道德。在本案中，马达庆2007年度履行职务行为是在为圣克达诚公司履行职务，日本客户对此是明知的，整个过程，马达庆没有欺骗日本客户，没有滥用日本客户的信赖，没有违背诚实信用原则。

　　被上诉人山东食品答辩称：山东食品、山孚集团、山孚日水共同享有对日海带出口贸易机会的利益格局的形成原因在于山东食品、山孚集团、山孚日水之间在人员、业务方面承继与流转的历史渊源。

　　山东食品、山孚集团、山孚日水要求保护的是以其在三十余年经营中形成的对日出口海带的贸易机会为载体的可保护利益。对法律未作明确规定的非类型化不正当竞争行为进行规制，是反不正当竞争法第二条最大的法律价值。知识产权专门法未作穷尽性保护的，当然可以适用反不正当竞争法予以保护。本案争议的“对日出口海带的贸易机会”属于“知识产权专门法未作穷尽性保护的”的情况。劳动者在用人单位处学到的知识和技能与“企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势”不是一个含义。本案不涉及劳动者的个人“知识与技能”的问题，“企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势”，取决于相关企业的实力、资金，还取决于相关企业在所属区域内经营海带出口业务的优势，也体现了其在对日出口海带贸易中的良好企业信用，而不是哪一个个体的知识与技能。

　　马达庆是圣克达诚公司的实际控制人，圣克达诚公司与马达庆构成共同侵权。圣克达诚公司、马达庆的不正当竞争行为给山东食品造成了巨大的经济损失。

庭审焦点

获取贸易机会是否构成不正当竞争

　　圣克达诚公司、马达庆的行为是否构成不正当竞争成为本案的争议焦点。

　　2007年，圣克达诚公司向中粮集团提出经营海带贸易申请，之后，应中粮集团要求报告工作计划，并接受中粮集团实地考察，最终由日本北海道渔联决定给予其310吨对日出口海带的数量配额。期间，山东食品同样应中粮集团的要求报告工作计划并接受实地考察，中粮集团决定给予其320吨数量配额。

　　中粮集团自2001年至2006年每年采取下发通知的方式，分配特定区域产海带出口日本的数量配额。其中山东食品自2001年至2006年获得威海地区产海带出口日本数量配额分别为2001、2002年各650吨，2003、2004、2005年各620吨，2006年540吨。上述配额下达后，主要由马达庆代表山东食品或者山孚集团与日本东海水产贸易（株）、三井贸易（株）、神港交易（株）等公司签订《中日贸易合同》，办理海带出口业务，合同约定的信用证受益人为山东食品或者山孚集团。

　　山东食品方面认为，马达庆在山东食品、山孚集团、山孚日水工作期间，始终负责对日出口海带的收购和出口工作，熟悉该工作的全部流程。而在其任职的圣克达诚公司，陈庆荣与马达庆具有亲属关系并且系在校大学生，公司监事为马达庆的妻子，圣克达诚公司、马达庆均未证明圣克达诚公司的法定代表人、监事从事过对日出口海带贸易甚至是任何对外贸易的经历，就对日海带出口贸易这项业务而言，马达庆为圣克达诚公司的实际操作人。在马达庆离开山孚日水后很短的时间内，圣克达诚公司获取了对日出口海带的贸易机会，构成不正当竞争。

　　对于马达庆的行为是否具有不正当性，合议庭审理认为，1986年起，马达庆先后在山东食品、山东山孚食品进出口有限公司、山东山孚得贸易有限公司、山孚日水工作。代表圣克达诚公司向中粮集团争取贸易机会时，马达庆已经离开山东食品，其与山孚日水的合同也已经到期终止。2007年4月3日，日本北海道渔联代表理事副会长宫村正夫回函认为：“因马氏（马达庆）长期从事威海海带业务，拥有丰富的经验和知识，已被日本海带业界承认和信赖。我们与日本国内厂商进行了多次慎重的协商，并且依据中粮公司在当地听取、比较了两公司业务计划后提供的资料，我们判定，从2007年起的威海海带业务，圣克达诚公司是最适合的公司。我们要求中粮公司把圣克达诚公司作为威海海带的窗口企业。”可见，马达庆在为圣克达诚公司争取经营出口海带贸易时，明确表示其代表圣克达诚公司，没有利用山东食品的名义，中粮集团、日本北海道渔联明知马达庆已经离开山东食品，并基于对马达庆个人的信赖而给予圣克达诚公司涉案贸易机会。因此，在离开山东食品后，马达庆以正当的方式，帮助圣克达诚公司获取了贸易机会，不违反诚实信用等原则，其行为不具有不正当性，属于正当竞争。

　　关于圣克达诚公司行为是否具有不正当性问题，合议庭认为，圣克达诚公司争取贸易机会的行为仅仅是向中粮集团提出经营出口日本海带贸易的请求，上述配额的分配是中粮集团、日本北海道渔联综合双方能力确定的结果，在竞争过程中，圣克达诚公司没有违反公认的商业道德，没有违反诚实信用原则，其行为不具有不正当性。

法规链接

《中华人民共和国反不正当竞争法》

　　第二条　经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营物合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。

《中华人民共和国劳动合同法》

　　第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

　　在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

名词解释

竞业禁止

　　竞业禁止是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，员工依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

　　我国相关法律对竞业禁止的对象没有作出明确限定，因此，雇佣双方自愿签订的竞业禁止条款，作为劳动合同的一部分，具有法律效力。但由于竞业禁止协议限制的是员工的劳动权，而劳动权属于宪法保障的公民基本权利之一。因此，竞业禁止合同的合法有效关键在于是否有损员工的基本生活利益。

　　作为竞业禁止协议生效的一个基本条件，企业必须对员工的竞业禁止行为作出经济补偿，竞业禁止协议中必须同时写明补偿金的数额和发放办法，否则就是无效协议。对于竞业禁止的补偿金数额，法律上也没有一个明确和权威的规定。按照深圳和珠海的相关规定，补偿金的数额须不少于该员工年收入的三分之二和二分之一。如果补偿金支付的数额较少，法院通常也会判决该竞业禁止协议无效。

连线法官

未约定竞业禁止离职后从业自由

　　就相关法律问题，记者采访了本案终审时的审判长戴磊。

　　戴磊告诉记者，本案涉及的对日出口海带贸易机会是国内企业获得的可以就相关区域产特定数量海带对日出口的资格，是一种交易机会。2007年，圣克达诚公司获得该交易机会，山东食品获得的海带出口配额因此随之减少，圣克达诚公司获得该交易机会的行为给山东食品造成了损害，但竞争本身是经营者之间互相争夺交易机会的行为，在交易机会的得失之间，往往会给竞争对手造成损害。这种损害虽然是构成不正当竞争行为的必要条件，但不是充分条件，仅仅造成损害并不必然构成不正当竞争，是否构成不正当竞争还必须认定相关竞争行为是否具有不正当性。

　　戴磊说，在市场经济中，经营者享有竞争的自由，只是在例外的情况下才需要对不正当竞争行为予以制止。反不正当竞争法第一条规定，“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”。自由、公平竞争是社会主义市场经济健康发展的必要条件，保障市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争是反不正当竞争法的立法目的之一，因此，适用该法要平衡鼓励和保护公平竞争与防止和限制不正当竞争之间的关系。

　　从立法体例来看，反不正当竞争法第五条到第十五条列举了十一种具体的不正当竞争行为，对于违反这十一种不正当竞争规定情形的行为，其合法权益受到侵害的经营者，可以依据反不正当竞争法的规定请求对其权益予以保护。对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照市场经济环境下公认的商业标准和普遍认识能够认定违反法律原则性条款规定时，才可以依据反不正当竞争法第二条的规定认定为不正当竞争行为。在认定具体行为是否构成不正当竞争时，不能违反或偏离反不正当竞争法的立法目的，防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。

　　具体到本案，戴磊告诉记者，山东食品、山孚日水与马达庆没有关于限制马达庆离职后从事具有竞争关系的业务的竞业禁止约定，马达庆离职后有从业的自由，即使在其离职后使用其在职期间积累的对日出口海带贸易经验从事竞争性业务，山东食品、山孚日水也无权予以制止。山东食品或山孚日水没有把对日出口海带贸易机会视为其商业秘密，没有与马达庆约定应遵守对日出口海带贸易机会商业秘密，马达庆获取该贸易机会也不涉及对其商业秘密的侵害，何况，本案中山东食品没有请求依据竞业禁止或侵犯商业秘密的特别规定对其进行司法保护。在没有法定的和约定的竞业限制以及不侵害商业秘密等特定民事权益的情况下，这既是经营者的合法权益，又符合公共政策。

　　戴磊说，马达庆被诉行为没有违反诚实信用原则，也没有违反公认的商业道德，其行为不具有不正当性，不构成不正当竞争。山东食品与马达庆没有保守商业秘密的约定，也不存在法定和约定的竞业限制，山东食品不能依据反不正当竞争法第二条的规定限制其自由竞争，获得特殊保护。山东食品对圣克达诚公司主张权利是基于马达庆的上述行为是否具有不正当性，在马达庆的行为不构成不正当竞争的情况下，也无法认定圣克达诚公司的不正当性。况且，圣克达诚公司无法定和约定竞业禁止义务，未侵害特定合法权益，不构成不正当竞争。