摘 要：股权继承是在公司存续过程中因股东的死亡而发生的一种特定行为。我国原有的立法中，对有限责任公司股东资格的认定只规定了基于原始出资取得股东资格的条件和程序，而对因继承或遗赠而继受取得股东资格的情形则没有涉及。2005年10月27日通过的修订后的公司法中新增了关于死亡股东的继承人股东资格继承的规定，但仍规定的比较原则和笼统。本文从公司法与公司章程之间的关系入手，探讨了“公司章程另有约定”条款设计的意义之所在，进而论证了公司章程与意思自治的内在价值关联性。最后从比较法的视觉阐述了借鉴域外相关立法的必要性，并结合新公司立法的相关规定提出一些较为细致的立法设想。
关键词：出资继受 股权继承 股东资格 公司法性格 科斯定理

自私产与人权概念正式在我国宪法确认以来，人们对私法自治和私权归位的呼声空前浓烈。“私权的勃兴”已不再是个单纯的口号，而是不断外化为具体立法的过程。特别是全国人大常委会审议通过的《公司法》修订草案，其背后蕴含的价值指向再次生动的阐释了私权至上的理论真谛。该法在衡平管制与自治博弈的基础上所采取的放宽公司限制和扩大公司自治的倾向十分明显。但该法对具体制度的设计上仍有一些不完善的地方，特别是对有限公司股权继承方面的规定比较粗疏。本文力图在结合现有规定的基础上，通过对外国法律规定的广泛借鉴，对我国立法中的缺失进行探寻和补正，以期对相关的理论研究和司法实践能有所裨益。
一、出资继受中对股东资格的认定问题
（一）出资继受的法律定位。投资人认购或取得公司出资或投资份额，主要包括原始出资和继受出资两种方式，其中的法定继受出资作为继受出资方式之一，是指因继承、遗赠等特定法律事实的发生而无偿承受公司出资或投资份额的行为。虽然该继受出资与转让出资同属于投资份额在不同主体之间流转的一类法律行为，但由于基础法律事实的不同而导致具体适用规则会有所差异。因此，为了区分两者，法国《商事公司法》一般将出资转让行为称作“股份的转让（cession）”,具体是指“两个活着的人之间以特定方式所从事的一种活动”；而将法定的继受方式称为“股份的转移(transmission)”，系指一种“以遗产的部分或全部为基础的一种活动”。[1]笔者认为，基于以上对法定继受特点的分析，将其称为“出资继受”更为恰切。
对于死亡股东其在原公司中的出资是否可被继承的问题，从国外的立法例看，对此多持认可的态度。如法国《商事公司法》第44条规定：“公司股份通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产时自由转移，并在夫妻之间以及直系尊亲属或直系卑亲属之间自由转让”。德国《有限责任公司法》第15条第1款也规定：“股份可转让并可继承……”。2002年进行重大修订，并于2004年1月1日生效的《意大利民法典》第五章“公司法”部分中，第2469条亦规定：“（参股的转让）除非设立文件另有规定，参股可以在生者之间自由转让，也可以因死亡而继承。”[2]
由于出资继受是一类跨部门法的交叉性问题，因此除了在公司法上对其进行研究外，还需从继承法角度上加以剖析，以期立法最终设计的规则不至于偏重于任一部门法。考察继承法的发展历史不难发现，各国的继承制度无一不经历了一个从身份与财产的混合继承到财产继承的发展过程；作为继承客体的遗产，其范围的演化也经历了身份权日渐式微与财产权日益扩张的过程。[3]现代各国法律中的继承，是指将死者生前所有的于死亡时遗留的财产依法转移给他人所有的法律现象或法律制度。因此，继承是财产转移的一种重要方式。我国《继承法》第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第3条的规定：“公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的物为财物的债权等。”由于作为有限责任公司原股东出资的表现形式，出资证明书（又称为股单）本质上是一种可获得分配利益的凭证，故具有有价证券的性质，因此是可以被继承的，这已是不争的事实。
（二）理论争议——出资继受与资格取得之关系。我国实务界对出资的可继承性并无多大异议，但对于因继承行为而继受死亡股东投资份额的法律性质却未有清晰的认识，争议的焦点在于：继承人继承了有限责任公司的出资或投资份额，是否就意味着其当然继承了死亡股东的股东身份？对此，学者中有两种截然对立的观点：赞成说和反对说。前者认为，从理论上讲，继承人可以按其所继承的投资份额成为公司股东，由于公司法禁止投资股东在公司登记后抽回出资，因此，为了维护有限责任公司和继承人的利益，法律也应允许继承人取得股东身份。而后者则强调，有限责任公司具有较强的人合性质，继承人要成为股东，须经其他股东同意，否则，继承人不能取得被继承人生前所享有的股东地位，也就不能当然的成为公司股东。探析其中的因缘可知，两大争议主要的立足点在于对出资继受与股东资格取得两者之间的关系定位不同。此外，更为关键的是，这其中还不可避免的涉及对股权性质的界定问题。鉴于此，笔者试从遗产继承及股权性质之基本理论点入手，以期作出更为细致的分析与推论。
首先，从股东资格原始取得的角度来看，投资者一旦以其合法财产出资，该财产即物化为有限责任公司的财产并由其来享有所有权；相应的，基于此出资行为，股东取得了与出资财产等值的投资份额，该份额在法律上就表现为一种财产权益即股权，并以其外化的载体——出资证明书（股份有限公司则为股票）来体现。因此，股权系“有限公司之股东基于股东之资格对公司之法律上地位”[4]这一点已得到普遍的认同。然而，由于股权自身的特殊性，至今学理界对其性质尚未有较明确的定论且观点迥异，从早期传统的“所有权说”、“债权说”到有所突破的“社员权说”、“股东地位权说”，直至现今更有学者提出“独立民事权利说”。①不论对股权性质的界定如何，不可否认的事实是：股权作为一种私权，是股东依照公司法和公司章程的规定而在公司中享有的以财产为核心的权利，主要有两大权能——自益权和共益权。自益权即股东以自己的利益为目的而行使的权利，体现一种财产权益性质，具体表现为股东对发给出资证明书或股票的请求权、分配股利的请求权及分配公司剩余财产的请求权等；而共益权则为股东为自己的利益并兼有为公司利益而行使的权利，主要表现为管理权。其中的管理权是股东参与公司经营、决策的身份体现，如出席股东（大）会的表决权、任免公司管理人员的请求权、对公司董事或监事提起诉讼等，因此，一般认同共益权具有一定的人身专属性。总之，股权“既非纯粹的财产权，亦非纯粹的人格权，乃是一种特殊的权利”。[5]由于，依现代继承法理念，继承人仅对被继承人遗留下来的财产或财产性权利享有继承权。而所谓的财产性权利“通常谓以有金钱上之利益为标的之权利”[6]，简单说来，就是指在正常的情况下可以具体量化以金钱价值出让或转变为金钱的权利。从上文分析可知，自益权是财产权，具有金钱价值；而共益权则为非财产性权利，在正常的情况下难以具体量化，以金钱价值来出让或转变为金钱。有鉴于此，可以得出的结论是，出资的可继承性主要体现在对死亡股东自益权的继承，而体现身份属性的共益权则随着死亡事实的发生而当然的归于消灭。换句话说，共益权不能被继承而只能由继承人通过其他渠道（如公司事后同意或公司章程的事先规定等）来获取。因此，所谓的出资继受仅是指对可获得分配利益的财产权益的继受(主要表现为出资证明书的持有)，而继受人不能当然地取得原公司的股东资格。
其次，出资继受不等同于股东资格的取得，这在有限责任公司、无限公司及其他具有人合性的公司中尤为凸显，最典型的体现是在许多国家的立法中或公司章程、经营协议中均对后者有一定的限制。正如美国学者赫伯特×M×博尔曼（Herbert×M× Bohlman）所说的：闭锁公司（close corporation）中首要股东（principal shareholders）之间的人身关联性是很强烈的。在许多闭锁性公司中，同和其家人呆在一起的时间相比，一名股东总是会与其他股东共处更久。（因此，）这样的团体需要会员之间相互的尊重（respect）、信赖（trust）和理解（understanding）。由于总是可能存在其中一名股东死亡、离婚、辞职或退休等情形，故如果（闭锁公司）没有对投资份额的可让渡性（transferability）进行限制，现存的股东很可能会发现其与原合作伙伴的前配偶或继承人，甚者是陌生人共事，并且发现不可能同这些新合作者一起工作或密切交往。因此，相对于其他类型的公司而言，闭锁公司更有必要对普通投资份额的让渡（transfer）做出限制。[7]换句话说，闭锁公司对投资份额的可让渡性进行限制，主要是为了防止股东身份的随意变更以损害原公司会员之间已形成的良好关系网，应该说，这是对公司会员资格的把关，但并非意味着要对股东转让财产意志的限制。
最后，需要明确的是，出资继受实质上是股东出资转让的特殊方式之一。因此，所谓的继承人“继承”股权，实际上是继承人依其持有投资证明书之事实而请求加入公司的方式而已，具体表现为死亡股东退出公司，将自己的全部出资转让给公司其他股东以外的第三人②，于是形成了投资份额在股东与第三人之间的流转，只不过这种出资让渡不是基于当事人之间的约定而是死亡之法律事实。虽然继承人没有支付等价金钱，但继承人与死亡之有限责任公司股东之间具有特殊的身份关系，对继承人以外的任何第三人而言，此种出资继受都是对价转让。尽管此种投资份额让渡的方式比较特殊，但由于同属于出资转让而引起的股东变更情形，故仍可参照一般的出资对外转让规则，而需经公司一定比例的其他股东的同意或符合公司章程的规定来获取股东资格。总而言之，出资继受或股份转移与股东资格取得是两个完全不同的法律概念，前者并不包括后者。由于有限责任公司是一种人资两合公司，是基于股东之间的相互信任而成立的，因此，为了保护彼此间这种高度的信赖利益，公司法允许对股东身份的继承规定一定的限制条件，以维护现存有限责任公司的人合性和稳定性。正如德国学者所言：“阻止不受欢迎的遗产继承者成为公司股东是许多公司的愿望”。[8]因此，我们可以得出这样的结论：股东资格的取得需要满足有限责任公司的人合性要求。
二、股东资格取得与继受人权益的保护
（一）域外立法的考察及其发展动向。
1．对两大法系有关部门立法规定的考察。两大法系中的许多国家都对公司出资的继受作出了明文规定。其中德国《有限责任公司法》第17条第1款、第2款规定：如果公司章程中没有对股份分割进行规定，那么继承股份时对股份的分割必须获得其他股东的同意。此外，第6款还规定：在公司章程中也可以禁止对公司股份进行分割。法国《商事公司法》第223－13条规定：“公司股份可以通过继承或者夫妻之间清算共同财产自由转移，并在夫妻之间以及直系尊亲属和直系卑亲属之间自由转让。”“但公司章程可以规定，配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属只有在按章程规定的条件获得许可后，才可成为公司股东。赋予公司对是否同意作出决定的期限不得长于第223－14条规定的期限；要求达到的多数不得高于该条款规定的多数，否则此种条款无效。在不同意的情况下，适用第223－14条第3和第4款的规定。在给予的期限内未采取任何上述两款规定的解决办法的，视为已经获得同意。”英国《1989年公司法》规定：已故股东的私人代表只有在重新申请并登记注册后，才能取得继受股东的资格。这意味着，继受人要想取得股东资格还须具备两个条件：死亡股东的私人代表先提出申请，申请获得批准认可之后，还应进行相关事项的登记注册。此外，英国《1989年公司法》规定公司可以通过章程授权董事决定是否登记的自由裁量权，认为董事只要是“善意且为公司利益行事，就可以依据他们认为适当的任何理由拒绝登记。”[9]美国《统一有限责任公司法》第503条第1款规定：“可分派利益的受让人，如果其转让人根据经营协议规定的权限给予受让人以这样的权利，或者经其他所有成员的同意，可以成为有限责任公司的成员。”这里所谓的“可分派利益的受让人”实际上包括了出资继受人，也就是说，须依经营协议或经其他所有成员的同意，出资继受人才能获得公司股东的身份。
2．法国商事公司法的最新发展。法国《商事公司法》第223－13条的但书条文中对公司的出资继受规定了“按章程规定的条件获得许可”且“要求达到的多数不得高于该条款规定的多数”。此外，依第223－14条规定可知，只有在征得至少代表3/4公司股份的多数股东的同意后方可作出相关决定。因此，这在实践中就很可能遇到这样的尴尬处境，即如果健在的股东所持有的股份并未达到公司股份的3/4，那又该如何作出决定？于是，本着“务实的指导思想”以及“致力于增进有限责任公司的灵活性及吸引力”之目的，[10]新修订的《商事公司法》在降低股份转移获得许可的条件（修改为“获得至少代表公司股份一半以上的多数股东同意”）的同时，还增加了其他选择性解决途径，以使公司股份的转移方式更为多样化、自由化。其主要体现是在第223－13条中加入了如下条款：“章程可以规定，如果一名股东死亡，则公司可由其继承人及健在的股东或仅由健在的股东继续维持运作。如果公司仅由健在的股东继续维持运作或者如果继承人接任股东未获许可时，则继承人拥有死亡股东所持有之股权的财产价值。”“章程同样可以规定，公司可由健在的配偶、一名或数名继承人、章程所指定的其他任何人或者遗嘱所授权的其他任何人继续维持运行。如果公司在这些条件下继续运行，则受益人所获得的公司股权价值作为继承财产。”概括起来，该法规定了三种处理方式：即章程可以规定，公司由现存的股东继续经营，从而排除了死亡股东继承人的参与；允许继承人成为公司股东，但需经批准；章程也可允许其他第三人在股东去世后取代其位置，但这得由死亡股东的配偶、继承人及章程或经章程授权的遗嘱来事先指定，因而事后也就无需再经批准。
3．德国理论界对股权继承的争论。对于现行的德国《有限责任公司法》关于股权继承的规定，德国一些学者认为：由于该规则并未最终解决介于遗产法和公司法之间的所有法律和操作问题，即它并没有规定如何解决继承遗产时产生的利益冲突，而是通过法律解释和公司章程的规定来解决这一问题。因此，在有关法学理论上就形成了一个根本上不同于人合公司法的基本理念，所以在立法上它是不完备的。该理论的基本出发点是：不能根据《有限责任公司法》的规定排除遗产法有关继承顺序的规则或对其进行变动，公司章程同样不能进行上述排除或变动。因此，如果章程规定股份不得继承或规定继承须得公司许可，这种规定是无效的。同样，如果章程规定在出现遗产继承时公司自动收回相关的股份或通过特别继承程序将股份交由其中的一位继承人继承或第三人继承，这种条款也是不允许和无效的。所以，除非继承人或者共同继承人行使其保留权，拒绝接受遗产，否则，股东死亡后，继承人或共同继承人都将成为公司的新股东。虽然公司有权阻止不受欢迎的人成为股东，但只能通过事后修改章程条款来考虑公司的这一利益，即章程可以规定遗产继承者有义务将其股份转让给他人或公司可以根据《有限责任公司法》第34条规定收回继承的股份。[11]
与此相反的另外一种观点则认为：在处理出资继受问题上应坚持公司法优先于遗产法的适用原则，即认为公司章程从一开始就可以对股份的继承进行限制（尽管在遗产法上讲这是有问题的），具体的表现是在章程中可以规定股份不得由股东的家庭成员继承，或者不得转让给其他家庭成员。公司可以对遗产继承者应继承的股份进行回收，并且规定了对回收的股份进行有限补偿的原则，即只要公司规定的补偿金没有明显低于股份的市价，就可以此价格对继承人应继承的股份进行回收。这一法律规则的立法目的是为了防止公司资本的外流而可能给公司造成的经济损失，同时也可以简化在股份继承和公司发展之间的利益冲突。此外，基于对公司的保护，公司章程也可以不规定股份回收，而规定股东或第三者的加入权，或者规定股份继承者必须将其继承的股份转让给某个确定或尚待确定的人。当然，公司要求继承人出让其股份必须要以法定的公证形式提出，并须给予其相应的补偿。
（二）立法选择与透析——股权继承在公司法中的规则设计。通过对外国公司立法规定以及新近发展动态的考察，笔者认为，对于因继承、遗赠等继受取得公司股东资格的，通过采取法律明文规定与授权公司章程中另行约定相结合的方式来赋予其适格身份是较为科学的立法模式，新公司立法最终也采纳了这一模式。但有有不同的是，笔者认为，当继承发生时，除非公司章程另有约定外，还需法律明文规定一定的限制条件，即规定需经全体股东过半数同意，已故股东的继承人才可成为公司股东。但若公司章程约定的条件严于本法明文规定的，约定则无效。其具体理由如下：
第一，要探讨“公司章程另有约定”条款设计的意义之所在，必须从公司法与公司章程之间的关系入手才能得出可信的结论。我们认为：公司章程与意思自治的内在价值关联性是明晰股权继承在公司法中地位的基础。当然，要阐述公司法与公司章程的关系，就难免涉及对公司法性格的界定。但“直到现在，有关公司法的强行法抑或任意法性质的争议，仍是公司法理论与政策争议的核心。”[12]这一争论甚至影响到各国公司立法价值取向上的差异。[13]然而随着“新古典经济学理论”的勃兴以及法律经济学分析法③的运用，公司合同理论受到极大的推崇，其新颖的分析路径为相关法学研究带来了一股清新的风气。有学者称这是将科斯（R.H.Coase）的“社会成本理论”（又称为科斯定理）运用于公司法领域的独特体现。④其主要原因在于，由于科斯定理是关于效率的理论，而这与公司追求经济效率、利润最大化的根本目的是相契合的，因此公司合同论的学者们就“像科斯一样，以合同或契约为切入点，以交易成本的节约为主要思想线索，对企业、公司法和证券法进行理论解构，以试图发现公司法条文背后的效率含义。”[14]依合同论的理念，公司本质上是合同性的，或者说是一套合同规则。[15]因此，公司法与公司章程之间的关系就被表述为：公司法实际上就是一个开放式的标准合同，它补充着公司合同的种种缺漏，同时也在不断地为公司合同所补充。公司合同补充着公司法，主要表现在公司参与方拟定公司合同，“筛选出”公司法，这可视为对这一标准合同的“补充”；具体公司合同在经过千百次的市场考验，经过优胜劣汰的进化进程以后，立法者将其一体“继受”，就成为公司法规则了。[16]因此，在这种情形中，公司法性格被理解为具有“适应性”，公司意思自治成员之间的关系是契约性的，故在利益驱动下可以自愿协商对公司法进行更改，甚至可以选择“退出”（put out）公司法规则而不受其限制。另一方面，依据商业判断规则(business judgment rule)⑤,法官也可改变先前对这种“非同寻常的合同机制”的怀疑态度，而愿意执行公司参与方所创造的任何合约。
第二，2005年10月27日修订后的中国《公司法》第67条规定：“股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。但是，公司章程另有规定的除外。”可以说，新公司法充分肯定了公司章程的价值所在，其立意主要在于对死亡股东其继承人的权利予以最大限度的保护，也体现了对公司法之性格理念的倾向与重视。但笔者以为，该条款并未明确公司合同说内在的局限性，对强制性法律规则设计的经济功效及其价值意义没有进行具体的界定。换句话说，若能在结合公司章程约定的前提下，通过以法条明文限定一个最低限度的条件（即约定的条件不得严于该限制），则可以很好的调和公司现存股东与死亡股东继承人之间的利益平衡问题。其原因在于，一方面，正如上文所反复论证，继承人不能因对死亡股东出资之继受事实而当然地取得有限责任公司的股东资格。鉴于此，自然有必要对已故股东的继承人成为公司会员设置一定的限制条件，而不论该条件是以契约形式协议决定的还是由法律直接加以规定。另一方面，公司合同说有其合理的意蕴，但这是建立在理想经济环境的假设之上，即认为在此环境下任何一个人都是理性的，都可以获得其做出选择所需要的所有信息，并且通过个人理性的行为就能达到社会最优化的结果。[17] 然而，现实市场经济条件并非如经济学家所设想的那样，信息不完整、信息不对称是现实生活中的普遍和常态现象。“当事人最清楚自己的利益所在”该命题只有在对立的双方当事人都占有必要的信息时才能成立，如果当事人缺乏作出判断所必需的信息，那么自由协议就是一句空话，私法自治也就失去了它存在的依据。[18]况且，该命题在适用于制定公司章程这一类“长期契约”时，有其不可避免的例外情形：即个人试图在当前作出在某一未来甚或长远的未来中，只有当这种判断是基于其实际的，特别是当下的个人经验，支持该假定才具有正当性；如果这种判断先于其经验而形成，并且已被事后的经验所惩罚而依然不容变更，支持这一假定就没有理由，甚至是荒唐的。[19]基于此，司法干预就有其适当的存在理由，法律的强行性规范也就能起到一定的作用。如通过法律设计，填补现实条件与理想状态之间存在的缝隙，使得交易者做出的选择与其在理想状态下做出的选择相同，以此起到“缝隙过滤器”的作用。⑥
第三，具体到技术层面来看，“过半数”规则的设计有其合理性。王保树先生主编的《中国公司法修改草案建议稿》第183条曾建议规定：“继承发生时，除非股东持反对意见，死亡股东的继承人当然成为公司股东。”[20]应该说，其出发点也在于调和有限责任公司的人合性与商事主体的意思自治之间的矛盾与冲突。但其中的所谓“股东持反对意见”这一限制条件的界定非常宽泛和模糊，势必带来实际操作上的困难，如持反对意见的股东人数比例是否有限定？一名或几名小股东提出的异议，是否就足以阻碍已故大股东的继承人成为公司股东？这样做是否就有利于保护其他股东的合法利益，维护公司的正常经营与发展？对此，有不少学者也提出建议方案，如建议通过提起诉讼的方式行使异议权，且“异议股东应对有异议的继承权人继续留在公司不利于公司的利益和公司的管理承担证明责任，并就如何补偿继承权人提出合理的要约”。[21]这不失为很好的解决方案，也有利于保护继受人的合法利益。但笔者认为，可以直接通过法律明文规定的方式来界定异议产生效力的股东人数比例要求，即设立“过半数”异议规则。这样，一方面可以避免有关异议权的立法技术问题，便于实践操作，从而及时消除因死亡事实所导致的诸多不稳定因素；另一方面，这也与继受取得的另一种方式——股份转让规则相衔接，从而达到保证立法一致性之效果。