北京市海淀区人民法院

民事判决书

　　（2001）海经初字第1137号

　　原告北京华尔光电子有限公司，住所地北京市海淀区白石桥路7号理工科技大厦2108室。

　　法定代表人王彦，董事长。

　　被告林明，男，汉族，1955年9月6日出生，住北京市海淀区花园村4楼14单元7号。

原告北京华尔光电子有限公司（以下简称华尔公司）与被告林明竞业禁止纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华尔公司委托代理人彭伟业、和平，被告林明委托代理人谭伟业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告华尔公司诉称，林明自1999年2 月至今在华尔公司担任董事、副总经理职务，主要负责无源光器件生产过程中的财务管理、人事管理、生产设备的采购、生产产品的原材料采购和产品销售，并负责公司的发展计划、生产计划、产品采购销售计划，作为主要负责人对公司的所有生产经营活动全面掌握。2000年9月，林明以去澳洲短期（两周）探亲为名请假离开公司。假期结束后，公司多次与林明联系均没有结果，林明至今也未回公司上班。后经了解得知，林明离开公司后私自到深圳飞联光通信有限公司（以下简称飞联公司）任职，并为该公司从事与华尔公司同类的营业。在此期间，林明还从华尔公司带走主要技术和业务人员多名。故我公司诉至法院，要求判令被告林明停止在飞联公司任职；判令林明将其在飞联公司的收入41 660元归华尔公司所有；判令被告林明承担本案的一切诉讼费用（包括律师代理费用）。

　　被告林明辩称，林明已从华尔公司正式辞职。受华尔公司法定代表人王彦的邀请，林明自1999年2月在华尔公司工作，担任副总经理职务，主要负责公司无源光器件的生产与销售。但由于华尔公司一直不以合法的方式兑现当初的承诺，加之双方在经营方法以及任免事宜的分歧，林明于2000年8月底向华尔公司提出了辞职，并于2000年9月4日对工作做了交接，办理了全部手续。2001年1月，林明到飞联公司工作。林明没有一纸任书，无需书面解除。不能说在华尔公司工作了，就永远不能走了。从2000年9月4日，林明未再在华尔公司领取过工资和奖金，这一点也说明林明已辞职。公司上下都知道林明已辞职。林明的辞职并未侵犯华尔公司的合法权益。华尔公司所称由于林明辞职，并从公司带走若干人员多名的行为，给其造成严重损害，是完全没有事实依据的。林明辞职之后，虽然在与华尔公司同类的公司里工作，但这一点并没有违反任何法律规定，而且双方也没有过关于竞业禁止的任何约定，因此林明的工作并没有侵犯华尔公司的任何合法权益。相反，林明的合法劳动权是应受到法律保护的。我方恳请贵院在查明本案事实的基础上，驳回华尔公司的诉讼请求。华尔公司是中外合资企业，根据特别法优先的原则，应适用《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《中外合资经营企业法》）而不是《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），该法对董事的任免规定与《公司法》不同，同时，该法没有规定竞业禁止义务。此外，本案也应适用《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）的有关规定，依据《劳动法》，华尔公司的诉讼请求已过诉讼时效。

　　案件争议焦点：林明是否于2000年8月辞职；林明的行为是否构成竞业禁止的行为；本案法律适用问题。

　　庭前，在法庭主持下，双方当事人进行了证据交换，华尔公司交换的证据共9份，林明交换的证据共4份。

　　2001年7月6日，本院对本案进行了公开审理，当事人双方按庭前证据交换的序号进行举证质证。华尔公司出示的9份证据分别是：证据1，北京市新技术产业开发试验区办公室“关于华尔公司股权转让及增资的批复”；证据2，香港华尔国际集团有限公司委派书；证据 3，林明简历及身份证复印件。上述3份证据用以证明：林明基于香港华尔国际集团有限公司的委派，自1999年2月至今在华尔公司任董事、副总经理职务。证据4，林明的名片，证据5，飞联公司的工商登记档案，证据6，华尔公司产品介绍，上述3份证据用以证明：林明自2001年1月至今在飞联公司任董事、总经理职务，同时，飞联公司的经营范围所涉及生产产品与华尔公司是同类产品，飞联公司相对华尔公司为竞争企业。证据7，华尔公司章程，证据8，华尔公司员工林明的工资表，证据9，林明领取奖金证明，上述3份证据用以证明：因林明在担任华尔公司董事、副总经理期间，又担任了飞联公司的董事及副总经理，该行为不仅违反了公司章程规定，也违反了《公司法》第六十一条的规定。为此，除林明应停止在飞联公司的任职外，还应比照林明在华尔公司任职过程中工资收入即每年10 万元计算，林明应将在飞联公司任职期间的收入归华尔公司所有。

　　林明对华尔公司的证据在质证中提出如下意见：对证据1的真实性没有异议；对证据2的证据来源有异议，它是华尔公司单方的行为，林明当时不知情，合营方委派的人员必须是合营方的股东或合营方的职员，但林明从来没有在香港华尔国际集团有限公司任职；对证据3的真实性没有异议，但该证据恰能证明林明不是董事；对证据4名片的真实性没有异议，但该证据不能证明华尔公司所要证明的事项；对证据5的真实性没有异议；对证据 6的证据来源有异议；对证据7的真实性没有异议，但章程中规定总经理、副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，林明没有违反这项规定，而且章程中没有规定董事的竞业禁止义务；对证据8没有异议，证明了2000年8月后华尔公司没有给林明发工资，林明已在华尔公司辞职；对证据9提出部分异议。

　　经双方质证，当庭对华尔公司的证据认定如下：证据1、3、4、5、7、8，林明对上述证据的真实性和合法性未提出异议，本庭予以确认；证据2、6，林明提出了异议，证据9，林明提出了部分异议，该3份证据因林明未提供充足的反证，合议庭在庭审调查结束后，对其真实性和合法性均予以确认。上述证据与待证事实均具有一定的关联性。

　　林明在庭审中出示了庭前交换的4份证据：证据1，2000年9月4日华尔公司刘燕军给林明出具的财务清单；证据2，2000年9月4日林明给华尔公司胡丹平出具的资料移交清单，两份证据用以证明林明于2000年9月4日正式辞职；证据3，黄燕证言；证据4，孙晓杰证言，证据3、4均证明胡丹平、刘燕军分别在华尔公司担任销售部经理和出纳职务。

　　华尔公司对林明提供的证据在质证中认为：请求法庭允许刘燕军和胡丹平出庭作证；林明只是提出要去澳洲度假，华尔公司没有接到林明书面或口头的辞职申请。

　　庭审中，证人刘燕军和胡丹平分别对林明提供的证据1、2上的签字予以认可，对证据3、4证明刘燕军和胡丹平的身份也予以认可，但不认可交接的目的是林明辞职，而是为林明出国进行的。

　　经双方质证及两位证人出庭作证，对林明提供的4份证据的真实性和合法性予以确认，但对其待证的事实不予以确认。

　　经庭审中听取原、被告诉辩意见、双方对证据的质辩意见、最后陈述及本院对证据的认定，查明事实如下：

　　1997年12月，华尔公司设立公司章程，章程内容分11章，对公司的总则、宗旨、经营范围、投资总额和注册资本、董事会、经营管理机构、财务会计、利润分配、职工、工会组织、期限、终止、清算、规章制度等作了明确的规定。其中，章程第五章经营管理机构第四条规定：总经理、副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本合营公司的商业竞争行为。1998年2月23日，华尔公司正式批准成立，林明被任命为公司董事和副总经理职务。1999年10月26日，北京市新技术产业开发试验区办公室下发“关于‘北京华尔光电子有限公司’股权转让及增资的批复”，其中第四条载明：同意华尔公司董事会由5人调整为7人，林明为董事成员。华尔公司的档案材料载明，林明仍担任华尔公司董事及副总经理职务。其中，林明担任副总经理职务在华尔公司的营业执照中进行了公示。林明在华尔公司具体负责公司的生产和产品销售。2000年9月4日，林明与华尔公司出纳刘燕军出具清单1份，该清单内容为：公司国外采购、国外销售、银行存款、国内销售、国内采购、欠十一所款、现有库存清单，刘燕军在清单里签字。当日，林明与华尔公司销售部经理胡丹平出具了资料移交清单，其内容为：国外出口INVOICE 1#-69#；国外采购PO 1#-20#；国外进口原材料INVOICE1-13#（1999），14#-42#（2000）；国外订货单PO；I AC53页（1999-2000）；2 GP47页；3 Fiver8页；OE 6页；5 其它11页；内部采购申请单73页；报价单30页；运单49页；INVOICE磁盘（拷贝）。华尔公司销售部经理胡丹平以接受人的身份在清单上签字。上述两份清单出具的原因，当事人双方意见不一致，林明抗辩中提出该两份清单是其辞去华尔公司董事和副总经理职务时向公司交接工作的行为，对此辩称证人刘燕军和胡丹平均不认可，华尔公司也予以否认。之后，林明没有回华尔公司上班。2000年1月3日，林明到飞联公司任董事和副总经理职务，并为该公司从事与华尔公司同类的营业。

　　以上事实，还有本院证据交换笔录、开庭笔录在案佐证。

　　本院认为，本案不适用《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》，应适用《公司法》和《中外合资经营企业法》。公司的董事、副总经理是公司的高级管理人员，不得从事与本公司的同业经营是其法定义务，这在华尔公司章程中也有明确约定，与一般《劳动法》约定的普通受雇者的义务不同。林明辩称本案应适用《劳动法》的理由不成立，本院不予采信。林明又称，本案只适用《中外合资经营企业法》而不能适用《公司法》，本院认为，《公司法》于1993年12月29日公布，1994年7月1日施行。《中外合资经营企业法》于1979年7月1日公布、生效。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》于1983年9月20日发布施行。从时间上看，作为普通法《公司法》晚于作为特别法《中外合资经营企业法》颁布、施行。《公司法》第18条明确规定，外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。本案华尔公司为中外合资经营的有限责任公司，被告林明抗辩理由提到的关于董事任命和任期的规定，属特别法有特别规定，应适用特别法。但关于董事竞业禁止条款属于普通法有规定但特别法没有规定的情形，华尔公司又在《公司法》颁布之后设立，故应该适用《公司法》的有关规定。

　　依据我国法律规定，董事和副总经理的任期、任免机构和任免程序应具有要式形式，需办理相关的手续。我国《公司法》第三十八条第二款规定，股东会选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项。第四十七条规定，董事任期由公司章程规定。第四十六条第一款第（九）项规定，董事会根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理。第五十条第一款第（六）项规定，经理提请聘任或者解聘公司副经理。《中外合资经营企业法》第六条第一款规定，合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。华尔公司章程第十九条规定，董事会由5名董事组成，由股东委派，董事任期4年，经委派方委派可以连任。林明在华尔公司任董事和副总经理的职务是符合《公司法》、《中外合资经营企业法》的规定的。林明的董事身份在华尔公司登记的档案材料里有明确记载，具有公示的法律效力。林明作为公司副总经理，对公司的登记材料应该明知，故林明抗辩主张其不具备华尔公司董事身份与公示机关登记的事实不符，本院不予采信。

　　华尔公司章程第三十七条规定，副总经理请求辞职时，应提前向董事会提出书面报告。林明在诉讼中主张其已经在华尔公司辞职并做了交接工作，而华尔公司对此进行了否认。本院认为，诉讼中林明提供的由刘燕军、胡丹平签字的财务交接清单和资料移交清单不足以证明林明已正式辞去了在华尔公司的职务，主要有三点理由：第一，林明非公司一般职员，其作为公司的董事和副总经理，负责公司财务、国外采购等业务，肩负公司经营管理职责，换言之，副总经理职务不仅仅是一种权力，同时亦承担相应的责任。辞职行为不仅是对权力的放弃，而且还是对责任的卸去，而责任的卸去则须经严格的程序。按公司章程第三十七条的规定，林明如果要辞去公司副总经理的职务，应向公司的权力机关或意思执行机关提出书面的辞职报告。书面意思表示是明示辞职行为的一种不可缺少的形式。本案中，作为副总经理的林明未根据华尔公司章程的规定提前向董事会书面报告，作为董事的林明也未向其股东提出正式的辞职报告。第二，关于董事或副总经理辞职生效时间的确认。通常情况下，公司董事或副总经理主动辞职，应以其提出辞呈并经董事会批准后生效，但董事会批准需设定一个合理的时间。如果在一合理的时间内公司的权力机关不作为的，经申请辞职的人的催告，亦可产生辞职的法律效果。但本案中，林明并没有正式提出书面的辞呈，所以不存在辞职的生效时间问题。第三，林明抗辩所称的交接清单，由于其没有正式提出书面的辞呈，其内容亦没有载明交接字样，清单的经手人也不确认是为林明辞职交接，故只能视为工作中的一般交接，与辞职无直接的关联性。

　　我国《公司法》第五十九条规定，董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。依据该条规定，作为公司管理者和经营者之一的林明，在职期间必须维护公司的利益。在公司未批准其辞职之前，应按照诚实信用的原则继续履行董事和副总经理的职责，不得从事有损公司的行为。竞业行为是一种严重损害公司利益的行为。因为董事、经理竞业行为可能利用其在公司的地位与职权、其所知道的技术和商业秘密损害公司利益，故我国《公司法》对董事的竞业行为予以绝对禁止。《公司法》第六十一条规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。华尔公司章程规定，总经理、副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本合营公司的商业竞争行为。林明在飞联公司任职，从事与华尔公司同类的经营活动是一种竞业行为，该行为违反了我国《公司法》和华尔公司章程的有关规定。

　　林明的行为性质是一种对公司的侵权行为。华尔公司提出要求林明停止在飞联公司任职的诉讼请求，本院予以支持。

　　华尔公司提出林明在飞联公司任职期间所得的收入41 660元归华尔公司所有。对此，本院认为，林明从事竞业禁止的行为应当承担赔偿损失的责任。竞业禁止行为的赔偿责任有两种形式：

　　其一，林明从事竞业行为的所得收入应当归公司所有。我国《公司法》第六十一条第一款规定，董事违反竞业禁止义务的行为的所得收入应当归公司所有。其二，林明应当赔偿违反竞业禁止义务而给公司带来的损失。《公司法》第六十三条规定，董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。该条的规定可以确定董事违反竞业禁止义务时应承担损害赔偿责任。上述两种责任形式，公司可以选其一。当董事违反竞业禁止义务给公司造成的损害大于董事竞业行为的所得收入时，公司行使归入权仍不足以弥补其损失，公司可以要求董事赔偿。华尔公司关于林明在飞联公司任职期间所得的收入归华尔公司所有的诉讼请求，符合公司法理，但其要求林明赔偿的数额证据不够充分。鉴于林明在法定期间内未提举其在飞联公司收入所得的证据，林明在华尔公司的工资收入推定为是林明所得收入的最低标准，按此标准，本院予以酌定。关于律师代理费问题，因本案不是终审判决，律师代理费尚不能确定，故本案不予支持。

　　综上所述，本院依照《中华人民共和国公司法》第十八条、第六十一条的规定，判决如下：

　　一、被告林明在深圳飞联光通信有限公司的任职行为属于竞业禁止的行为；

　　二、被告林明应自本判决生效后第一天起至正式在原告北京华尔光电子有限公司办理辞职手续前停止履行在深圳飞联光通信有限公司的职务；

　　三、被告林明将在深圳飞联光通信有限公司的收入三万五千元支付给原告北京华尔光电子有限公司，于本判决生效后十日内给付。

　　四、驳回原告北京华尔光电子有限公司的其他诉讼请求。

　　案件受理费一千六百七十六元（原告已预交），由被告林明负担，于本判决生效后七日内交纳。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并交纳上诉案件受理费一千六百七十六元（本院开户行：中国工商银行海淀支行海淀分理处，帐号：144328-49），上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。

　　审 判 长 宋鱼水

　　审 判 员 张钢成

　　审 判 员 曲育京

　　二ОО一年七月六日

　　书 记 员 刘 薇